Conga y el Perro del Hortelano

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César Landa

El Tribunal Constitucional ha dictado la STC N° 0001-2012-PI/TC en la cual declara fundada la demanda de inconstitucionalidad que presentó el Ministerio Público contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR, que declaró la intangibilidad de las cabeceras de las cuencas hidrográficas, la inviabilidad del proyecto minero Conga, la investigación de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y la invalidez de las normas que se opongan a la mencionada Ordenanza Regional de Cajamarca

La demanda se postula como un control de legalidad de la ordenanza regional, antes que como un control de constitucionalidad de una norma con rango de ley. Por cuanto los argumentos del Ministerio Público hacen honor a su función de ser guardián de la legalidad. Por ello, tiene un profundo yerro de origen al no formular una argumentación constitucional, sino sustentar su demanda en el principio de legalidad, según lo reseñado en la sentencia; lo cual es inválido en un proceso de inconstitucionalidad de una norma legal. Pero dicha falencia pone en evidencia, el desconocimiento de la naturaleza de una ordenanza regional, que en tanto norma con fuerza de ley, no se rige por el principio de jerarquía en relación a una ley nacional, sino en base a un principio de competencia, cuando hay un vacío o deficiencia de las normas del bloque de constitucionalidad.

Pero, ello es más grave cuando el propio Tribunal Constitucional reduce sus competencias establecidas en la Constitución y la ley para abordar el presente caso.

Así, el TC señala que el proceso de inconstitucionalidad es un proceso abstracto y no concreto, en principio (FJ 8); pese a lo establecido en su jurisprudencia y el art. II del Titulo Preliminar del CPC; en virtud de los cuales el TC no solo declara si una norma es en abstracto inconstitucional, sino que prevé o dispone efectos concretos sobre los particulares, al punto que una sentencia de inconstitucionalidad pueden acarrear la nulidad de actos jurídicos particulares. Por ejemplo, se anularon los procesos penales contra los terroristas, cuando el TC declaró inconstitucional la legislación penal antiterrorista, porque era contraria a la Constitución, pero sin que la nulidad suponga la libertad de los condenados o procesados. (STC N 010-2002-AI/TC).

Asimismo, no obstante tratarse de un proceso de inconstitucionalidad, la sentencia empieza motivando la demanda de inconstitucionalidad como si se tratara de un conflicto de competencias; mas aún equívocamente titula varios rubros como: "3 Conflictos de competencia y anulación de actos administrativos. 4. Delimitación de ámbitos competenciales en conflicto. 5 Determinación de competencias: test de la competencia, etc.). Sin embargo, al momento de realizar el breve análisis constitucional del caso no utiliza ni resuelve el conflicto en base al test de la competencia, sino que subordina la ordenanza a las leyes nacionales sin motivación ni argumentación constitucional alguna, lo cual también es impropio de un proceso de inconstitucionalidad de la ley.

Más aún, tampoco utiliza los principios de interpretación constitucional de las leyes (unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora, etc.) ni las técnicas de la ponderación de una medida normativa restrictiva (con sus exámenes de adecuación, necesidad y estrictamente proporcional) para declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional. Si no que el TC realiza un examen de legalidad subordinando la ordenanza a lo que dicen la Ley de Bases de la Regionalización, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales y la Ley de Recursos Hídricos, a juicio del colegiado.

Así, el TC no realiza una labor propia de su existencia, como es interpretar la Constitución, sino aplicar las leyes nacionales; para lo cual primero instrumentaliza el argumento de la minería, asumiendo que el Poder Ejecutivo regula la gran minería y los gobiernos regionales la pequeña minería y la minería artesanal. Pero, la Ordenanza Regional no esta orientada a regular la gran minería sino a proteger los recursos hídricos de su jurisdicción; por tanto, la cuestión jurídica a saber es si los recursos hídricos es una materia exclusiva del gobierno nacional?

La respuesta es negativa, en la medida que la Constitución y las leyes de desarrollo reconoce a los gobiernos regionales competencias para regular actividades en materia de agricultura, minería, así como en la elaboración de los planes de gestión de los recursos hídricos. Lo que ubica el uso y la explotación del agua como una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y los gobiernos regionales; pero, no bajo un principio de jerarquía, sino de competencia.

Esto es así, en la medida que la reforma democrática a la Constitución de 1993, restableció la autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales, así como, la elección de sus autoridades por el pueblo con facultades para emitir normas con rango de ley, en el marco del bloque constitucional. Por eso, este caso no era un asunto a ser resuelto a partir de la mera subsunción legal de la Ordenanza Regional en las leyes nacionales, sino para resolverlo constitucionalmente de acuerdo con el test de la competencia que la propia sentencia señaló como necesaria al inicio.

Ahora bien, los recursos hídricos al ser una materia compartida entre diferentes niveles de gobierno, es razonable interpretar la Constitución, en el sentido que la regulación, protección y gestión de las cabeceras de cuencas no puede ser una materia exclusiva del gobierno nacional y excluyente de los gobiernos regionales. En consecuencia, si el manejo de los recursos hídricos es una materia compartida y si las cabeceras de cuenca constituyen una zona ambientalmente vulnerable, parece razonable interpretar que no es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, declararlas o no como zonas intangibles; sino, que los gobiernos regionales participen en las decisiones sobre el manejo de los recursos hídricos de su jurisdicción, no solo cuando sean actividades explotación pequeñas, sino también medianas o grandes; sobretodo, si el proceso de descentralización está vinculado al desarrollo del principio democrático de participación ciudadana, tanto para asuntos regionales como nacionales, según se desprende del Capítulo de la Descentralización de la Constitución.

Por cuanto los efectos potencialmente dañinos de las actividades económicas en las cabeceras de las cuencas, repercutirá directamente en perjuicio de las localidades en donde la región tiene competencias y responsabilidades constitucionales. En este sentido la ponderación de la materia constitucional en conflicto debió pasar por un test de ponderación. En el cual se debió analizar: primero, si la medida restrictiva a la protección de las cabeceras de cuenca, gozaba de un respaldo constitucional; o, dicho en otras palabras si dicha afectación era grave, intermedia o leve, en la medida que todo proyecto de inversión siempre genera un impacto o daño ambiental; segundo, si la medida de afectar cuatro lagunas para el desarrollo del proyecto de inversión era la medida menos gravosa, sin embargo al existir un peritaje internacional en ciernes parece que lo prudente hubiera sido tomar en cuenta sus conclusiones, que no se deben afectar dos lagunas; con lo cual la medida restrictiva hubiera pasado al tercer análisis de la proporcionalidad en sentido estricto, para pronunciarse sobre la relación del costo/beneficio de la medida restrictiva, en el entendido que su desproporción la hace inconstitucional. 

Asimismo, resolver este caso sin tomar en consideración la legislación internacional (Convenio OIT N 169) y nacional (Ley Nº 29785) sobre las obligaciones del Estado sobre los derechos de los pueblos originarios e indígenas no contribuye a la vigencia de los derechos fundamentales. Ello es aún más evidente, cuando dichas actividades de inversión se pretenden realizar en territorios de comunidades campesinas, las cuales de acuerdo a la normatividad tienen derechos exigibles para participar en la deliberación de las normas y decisiones administrativas que les puedan afectar esencialmente a sus formas de vida ancestral.

Por el contrario, la sentencia argumenta que por los principios de taxatividad y subsidiariedad le corresponde a la Autoridad Nacional del Agua con la opinión del Ministerio del Ambiente declarar una cabecera de cuenca como zona intangible. Si bien, por un lado, el principio de taxatividad forma parte del test de la competencia, no puede ir en contra de los principios constitucionales de la eficacia integradora y de la fuerza normativa de la Constitución; en virtud de los cuales una ley no puede vaciar de contenido el mandato constitucional de la descentralización y de la protección del medio ambiente que le otorga competencia compartida a las regiones para el manejo de los recursos hídricos de su jurisdicción.

De otro lado, la sentencia hace un uso errático del principio de subsidiariedad; por cuanto, asume que por dicho principio las competencias nacionales prevalecen sobre las competencias regionales sobre el manejo de recursos hídricos; siendo que, por el contrario, por el principio de subsidiariedad en materia de descentralización, el artículo 4, inciso "f"  y el artículo 14, numeral 14.2, literal a, de la Ley de Bases de la Descentralización, Ley N 27783, prevé que: “El gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer la competencia o función, por consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales, y éstos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones”.

De modo que ante el vacío o deficiencia de la regulación nacional, por ejemplo en la protección de las cabeceras de cuenca, las autoridades más cercanas al conocimiento e interés sobre el asunto, sean las que puedan regular, desarrollar o proteger el bien constitucional, en este caso en abandono por parte del Gobierno Nacional. En virtud de lo cual, el gobierno regional habría actuado dentro de los principios generales del proceso de descentralización (permanente, dinámico, irreversible, democrático, integral, subsidiario y gradual); de conformidad con los mandatos constitucionales y legales que han delimitado sus competencias y atribuciones.

Por eso, la sentencia puede comprenderse, no desde el punto de vista constitucional ni legal, sino desde la concepción ideológica que le otorga el TC  al rol de la inversión privada y a la subordinación de los intereses de los pueblos originarios a ella. Por cuanto, en la sentencia se señala por ejemplo que: "no es posible enfatizar mas la importancia del recurso hídrico...", pues "... no solo la contaminación resulta ser una amenaza del medio ambiente sino que ciertos fenómenos naturales, como el cambio climático, demandan acciones concretas del Estado y la sociedad, a fin de preservar y explotar de manera sostenible el agua". (FJ 28).

Lo cual querría decir que: como el calentamiento global y los deshielos que se vienen produciendo afectan el derecho al agua de manera inevitable, la protección del derecho al agua de las cabeceras de cuenca, no puede ser un argumento para restringir los proyectos de inversión que pudieran afectar dicha cabecera. Lo cual constituye un argumento inconstitucional por violar el contenido esencial del medio ambiente y atentar contra la protección de los valores y derechos constitucionales, dado que al parecer a juicio del TC la afectación del agua de las lagunas para implementar el proyecto Conga es inevitable, porque también ocurre lo mismo y de manera inmanejable a raíz del  cambio climático.

Entonces, el TC aplica una suerte de doctrina del perro del hortelano, al declarar fundada la demanda en contra de la ordenanza del Gobierno Regional que declaró intangible las cabeceras de las cuencas de agua, cuando debió hacerlo la autoridad nacional total o parcialmente y de manera coordinada. Así el TC considera que el Gobierno Regional de Cajamarca viola la Constitución, cuando es la Autoridad Nacional la que viola la Constitución por omisión de un acto debido. Por el contrario, la Ordenanza del GR ante la desprotección de un recurso natural como el agua, restablece la primacía de los valores y principios constitucionales. Con lo cual se podría señalar que el TC no analiza el caso desde su posición de árbitro constitucional para las partes, sino desde la protección de los intereses empresariales y gubernamentales del Proyecto Conga, representados a través del Ministerio Público.

La sentencia parece olvidar que son funciones de los procesos constitucionales la valoración, pacificación y ordenación de nuestro sistema jurídico, con la finalidad de resolver las controversias y así apaciguar los conflictos sociales.  Sin embargo, en esta sentencia el TC ha puesto en evidencia por un lado, una falta de argumentación constitucional y aplicación de técnicas jurídicas, así como, por otro lado, no ha procurado resolver o canalizar pacificando el conflicto social de los comuneros cajamarquinos con la empresa Yanacocha y el Estado.

Más aún, el fallo ha convalidando la inicial falta de revisión y fiscalización estatal de los Estudios de Impacto Ambiental, tarea recién asumida por un equipo internacional de tres peritos, con el aval del Gobierno; el mismo que ha realizado observaciones al EIA de la empresa concesionaria, por deficiencias e inconsistencias técnicas acerca de la afectación de dos lagunas que forman parte de la cabecera de cuenca en la zona. Informe pericial que en la práctica ha dejado a la sentencia del TC sin eficacia, en la medida que se ha confirmado la amenaza cierta y probable de daño ambiental. Lo cual reduciría la protección constitucional del medio ambiente y de la explotación sustentable de nuestros recursos naturales, a medidas de reparación patrimonial posterior a la afectación del derecho al agua de la población, antes que prevenir el daño.

Por ello, se puede señalar que la sentencia desarrolla fundamentos ambientalistas retóricos (FFJJ 45 al 60) sin ningún efecto útil para el caso; dado que el TC viene fallando en contra de los intereses de los pueblos amazónicos, sino también últimamente en contra de los  intereses de los pueblos andinos, demostrando en la práctica un prejuicio en contra de los valores étnicos, culturales y ambientales de las comunidades campesinas de Ayacucho (STC N 008-2011-AI/TC, del Cuzco (STC N 009-2011-PI/TC), como ahora de Cajamarca (STC N 0001-2012-PI/TC).

Todo ello le otorga a dicha sentencia precaria legitimidad, dado que su constitucionalidad es nula, convirtiendo el fallo no solo en ilegítimo, sino en ineficaz. Por eso a los jueces probos del Poder Judicial, como garantes en primera línea de los derechos humanos, les corresponde hacer el control convencional de la malhadada sentencia, en función de los precedentes establecidos en materia de protección del derecho al agua y de los pueblos indígenas, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esto es así, en la medida que la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha otorgado a los tratados de derechos humanos un rango constitucional y a las decisiones de la Corte IDH un carácter vinculante en el derecho interno; lo cual debe ser aplicado por los jueces nacionales de manera directa o mediante el control del convencionalidad declarando inaplicable las normas o sentencias contrarias tanto a la Convención Americana de Derechos Humanos como a las sentencias de la Corte IDH, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú. 


César Landa, profesor principal del Departamento de Derecho, especialista en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Ex presidente del Tribunal Constitucional.

Comentarios

Excelente análisis y propuesta de reforma del TC

Excelente análisis, que deja la siguiente duda: ¿los errores del TC son por un interés de respaldar la posición política "Conga va" o simplemente por mediocridad constitucional? Como en muchas dicotomías, quizá por ambas razones.

Lo que me lleva a plantear la necesidad de reformar el sistema de renovación de miembros del TC: 5 años sin reelección es algo insostenible: ningún país tiene la capacidad de renovar a los más altos magistrados de la Nación en un período tan corto. Por ende, o se amplía el período de la designación o se permite la reelección, de modo que los magistrados constitucionales puedan fijar tendencias en el tiempo

Chapeau!!! Excelente artículo

Chapeau!!! Excelente artículo profesor Landa.

No sé como se puede afirmar

No sé como se puede afirmar que las actividades del proyecto afectan los territorios de "pueblos originarios" si para ser considerado un pueblo originario, éste tiene que estar incluido en la Base de Datos Oficial que elabore el Viceministerio de Interculturalidad, y la misma no ha sido publicada aún.

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